Robert Alexy cuestiona el derecho positivo en el tiempo a partir de las realidades tan extremas que vivió Alemania, tratando de encontrar la respuesta como punto de partida en la famosa jurisprudencia sobre los denominados guardianes del muro y la fórmula de Gustav Radbruch como núcleo iusfilosófico de la misma.

La división del territorio alemán a través del Muro de Berlín provocó una regulación migratoria que facultaba a los soldados custodios de la frontera a evitar a toda costa cualquier intento de traspaso; ello llevó al posterior enjuiciamiento de un grupo de militares que dispararon hasta quitarle la vida a varias personas que se aventuraron a huir de la Alemania comunista, aún cuando lo hicieron en cumplimiento de la ley vigente en aquel momento.

La fórmula Radbruch establece que el conflicto entre la justicia y la seguridad jurídica debería solucionarse en el sentido de que el Derecho positivo afianzado por la promulgación y la fuerza tenga también preferencia cuando sea injusto e inadecuado en cuanto al contenido, a no ser que la contradicción entre ley positiva y la justicia alcance una medida tan insoportable que la ley deba ceder como derecho injusto ante la justicia.

Es así que para el Ministro de Justicia las leyes positivas pierden su validez jurídica si su contradicción con la justicia alcanza una medida insoportable (fórmula de la intolerancia); por otro lado, niega la naturaleza jurídica a las leyes positivas si en su establecimiento es negada conscientemente la igualdad que constituye el núcleo de la justicia (fórmula de la negación). El Radbruch tardío vincula la idea de Derecho al concepto Derecho como una pretensión de corrección resultante del análisis equilibrado entre la justicia, la adecuación y la seguridad jurídica.

Sin embargo, el principio la extrema injusticia no es Derecho podría resultar sumamente arriesgado, y no solamente porque implica un acercamiento forzado entre el Derecho y la moral -con su principal nota que es la subjetividad- toda vez que la injusticia como concepto axiológico no se encuentra ligado naturalmente al de legalidad como concepto jurídico, sino porque establecer que pueda existir algo que quede al margen del orden jurídico es entrar en territorio de lo ilegal; de ahí que la justificación de un homicidio en defensa propia o de un aborto por violación no recaigan en conceptos de justicia sino de mera legalidad; esto es, la posibilidad de repeler un ataque con consecuencias trágicas no descansa en que ello sea justo -aunque efectivamente así lo sea- sino en que el orden jurídico me lo permite cuando una vez probadas las circunstancias no soy castigado.

Por otro lado no podemos dejar de reconocer el gran ejercicio hermenéutico que planteó Radbruch para fundamentar la aplicación retroactiva de su fórmula en la jurisprudencia de los guardianes del muro y que se adelantó por mucho a la motivación que hoy por hoy utilizan los tribunales internacionales como la Corte Interamericana de Derechos Humanos; esto es, que no se trata de aplicar retroactivamente la ley ni mucho menos de violar el principio non bis in ídem, sino de comprender que toda norma, más allá de su vigencia, no puede constituir Derecho si su contenido se traduce en extrema injusticia y en ese sentido dicha norma tendría que ser considerada inválida en todo momento.

Paradójicamente -como el ave migratoria de Luis Goytisolo- el Radbruch humanista en el que parecería haberse convertido, fue uno de los hacedores más influyentes del Derecho que al tiempo él mismo consideró extremamente injusto.

José Ángel Alcántara Lizárraga, Ph.D.

Profesor de Economía

Escuela de Ciencias Sociales y Gobierno Región Centro-Sur

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